Double-Opt-In: Bestätigungs-E-Mail unzulässig?

Kaum ein einzelnes Urteil zum Online-Marketing hat in den vergangenen Jahren kurzfristig soviel Aufregung verursacht, wie eine Entscheidung des OLG München, die in der vergangenen Woche bekannt wurde. Das Oberlandesgericht hat entschieden, dass schon die Bestätigungs-E-Mail im Rahmen eines Double-Opt-In-Verfahrens unzulässig ist, wenn kein Nachweis über das Vorliegen einer Einwilligung geführt werden kann (OLG München vom 29.9.2012, Az. 29 U 1682/12). Es liegt allerdings in der Natur der Sache, dass ein echter Nachweis über das Vorliegen einer Einwilligung schon vor der Bestätigung (etwa Anklicken des Bestätigungslinks) durch den Nutzer nicht erbracht werden kann. Schließlich kann jeder Internetnutzer in das Formular jede beliebige E-Mail-Adresse eintragen. Qualifiziert man die im Anschluss an über ein Webformular generierte E-Mail-Adresse gesendete Check-Mail als Werbung, ist das Double-Opt-in-Verfahren praktisch tot. Abmahner hätten es in der Hand tausendfach solche Check-Mails zu generieren und anschließend deswegen abzumahnen und gegebenenfalls vor Gericht zu ziehen. Wenn dies so stehen bleibt, ist das eine Katastrophe für das E-Mail-Marketing. Der Sachverhalt Die Schilderung des Sachverhalts in der OLG-Entscheidung ist dürftig. Auch die Gründe der Entscheidung der Vorinstanz (LG München I vom 13.3.2012, Az. 33 O 11089/11) geben nicht viel her. Fakt ist, dass eine Bestätigungs-Mail folgenden Inhalts von einer Anlageberatungsgesellschaft an ein Steuerberatungsbüro gesendet wurde: “Betreff: Bestätigung zum H Newsletter Willkommen bei unserem Newsletter(n) … Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newsletter(n) angemeldet: *Newsletter Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen http://www.h .eu/newsletter/?p 439 Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu löschen. Vielen Dank” Schon ein Tag später wurde eine weitere E-Mail versandt: „Betreff: Willkommen beim H Newsletter Willkommen beim H Newsletter Bitte speichern Sie diese eMail als Referenz. Ihre eMail Adresse wurde für folgenden Newsletter hinterlegt: *Newsletter Um den Newsletter wieder abzubestellen klicken Sie bitte http://www.h....eu/newsletter/?p...439b und folgen Sie den dort angeführten Schritten. Um Ihre Kontaktangaben zu aktualisieren, klicken Sie bitte auf http://www.h....eu/newsletter/?p...439b Vielen Dank“ Wegen beider E-Mails ließ das Steuerberaterbüro den Anlageberater abmahnen und verklagen. Die Beklagte hat geltend gemacht, ein Double-Opt-in-Verfahren eingesetzt zu haben. Viel mehr ist in dieser Hinsicht von dem beteiligten Rechtsanwalt aber offenbar nicht vorgetragen worden. Insbesondere finden sich in den Urteilen keine Angaben dazu, unter welcher IP-Adresse und zu welchem Zeitpunkt die Eintragung der E-Mail-Adressen erfolgt sein soll. Die Klägerin hat bestritten – auch das kommt in den Urteilen allerdings nicht deutlich heraus – sich für den Newsletter angemeldet und auf den Bestätigungslink geklickt zu haben. Nicht bestritten hat die Klägerin allerdings die Funktionsweise des von der Beklagten eingesetzten Double-Opt-in-Verfahrens. Die Entscheidung des Gerichts Das Gericht hat schon die Bestätigungs-E-Mail als werbende E-Mail angesehen und verlangt, dass der Beweis geführt werde, dass bereits für die erste E-Mail eine Einwilligung vorlag. Eine solche Einwilligung konnte der Versender natürlich nicht belegen. Offenbar hat er nicht einmal versucht konkret darzulegen, wie es zu dem Versand der Bestätigungs-E-Mail kam. Die zweite E-Mail hielt das Gericht dagegen für unproblematisch weil feststehe, dass diese E-Mail nur versendet wird, wenn auf den Bestätigungslink geklickt werde. Hier hätte die Klägerin darlegen müssen, dass dies ausgeschlossen sei (etwa weil kein Mitarbeiter, der auf die Bestätigungs-E-Mail Zugriff hatte, den Link angeklickt habe). Deshalb hat das Oberlandesgericht die Anlageberatungsgesellschaft wegen der Bestätigungs-E-Mail nicht aber wegen der zweiten E-Mail zur Unterlassung verurteilt. Die Rechtslage Das Gericht hat die Bestätigungs-E-Mail als Werbung ausgelegt, die einer Einwilligung bedürfe. Der Werbebegriff wird in der Tat in der Europäischen Union weit ausgelegt. Wenn man die Besonderheiten der Werbung per E-Mail und die Beweisschwierigkeiten außen vor lässt, kann man durchaus vertreten, dass schon die Check-Mail Werbung (nämlich für den Newsletter) ist, die eine Einwilligung voraussetze. Diese Argumentation greift aber zu kurz. Der Werbetreibende hat gar keine andere effektive Möglichkeit, eine Einwilligung einzuholen, als über ein Double-Opt-In-Verfahren. Nur so kann er sicherstellen, dass eine E-Mail-Adresse (gleich auf welchem Wege, er diese erlangt hat) tatsächlich demjenigen gehört, von dem er sie erhalten hat. Der Werbebegriff darf nicht soweit verstanden werden, dass jede Kommunikation davon erfasst ist. Letztlich bringt die Bestätigungs-E-Mail lediglich zum Ausdruck, dass die betreffende E-Mail eingetragen wurde. Erfolgt darauf keine Reaktion, gibt es auch keine weitere Werbesendung. Dies hat letztlich auch der BGH so entschieden, der das Double-Opt-In-Verfahren ausdrücklich als zulässige Form der Einholung der Einwilligung gewertet hat (BGH vom 10.2.2011, Az. I ZR 164/09 – Double-Opt-In). Es ist Spekulation, ob das Oberlandesgericht anders geurteilt hätte, wenn ordnungsgemäß dargelegt worden wäre, zu welchem Zeitpunkt und von welcher E-Mail-Adresse die Eintragung der E-Mail-Adresse erfolgte. Die Qualifizierung der Check-Mail als Werbung hängt davon nicht ab – womöglich aber die Darlegungslast bezüglich der Erhebung der E-Mail-Adresse. Das Gericht hat auch übersehen, dass die Tatsache, dass auf den Bestätigungslink geklickt wurde, doch auch sehr dafür spricht, dass auch ein (vorheriges) Einverständnis mit der Versendung der Check-Mail bestand. Es ist doch nahezu ausgeschlossen, dass jemand ohne dies veranlasst zu haben, eine Check-Mail erhält und dann dort auf den Bestätigungslink klickt. Es bleibt zu hoffen, dass der BGH Gelegenheit haben wird, diese Ansicht zu bestätigen und endgültig Rechtssicherheit in das Double-Opt-In-Verfahren zu bringen. Die Revision ist jedenfalls zugelassen. Es besteht aller Anlass zu der Hoffnung, dass der BGH – so er denn angerufen wird – das Ergebnis wieder gerade rückt und der Bestätigungs-E-Mail den Werbecharakter abspricht. Die Konsequenzen Was bedeutet die Entscheidung des OLG München für die Praxis? Es lässt sich nicht leugnen, dass plötzlich wieder Rechtsunsicherheit herrscht, doch welche Schlüsse lassen sich ziehen? (1) Bestehende Adress-Verteiler, die über ein DOI-Verfahren aufgebaut wurden, sind nicht gefährdet. Wer auf den Bestätigungslink geklickt hat, hat seine Einwilligung erneut erteilt. Ein Vorgehen gegen die Check-Mail, die dem Anklicken des Links zugrunde liegt, dürfte nur in krassen Ausnahmefällen noch in Betracht kommen. (2) Der Anmeldeprozess sollte sorgfältig protokolliert, dokumentiert und ausdruckbar gespeichert werden. Insbesondere Zeitpunkt der Eintragung und IP-Adresse des Nutzers sollten gespeichert werden. (3) Die Bestätigungs-E-Mail darf lediglich informatorisch sein und darf keinerlei Werbung enthalten. (4) Die Reaktion auf die Bestäigungs-E-Mail muss sorgfältig protokolliert, dokumentiert und ausdruckbar gespeichert werden. (5) Wer darlegen kann, wann und mit welcher IP-Adresse die E-Mail-Adresse des Empfängers eingetragen wurde, kann auch weiter davon ausgehen, dass das Double-Opt-in-Verfahren zulässig ist. Das Fazit Das Urteil ist eine Katastrophe, weil es Unsicherheit bringt und – wenn es richtig wäre – dazu führen würde, dass E-Mail-Adressen nicht mehr rechtssicher erhoben werden könnten. Es ist jedoch nicht aller Tage Abend. Zum einen wird man bei einem ordentlich aufbereiteten Sachverhalt (und einer transparenten Protokollierung) im Streitfalle von dem hiesigen Urteil abgrenzen können. Zum anderen steht zu hoffen, dass sich das Blatt vor dem BGH noch einmal wendet – wenn nicht in diesem Fall, dann in einem anderen Verfahren.