E-Mail-Werbung: Abschied vom Double-Opt-In?

Das OLG München kommt in einer aktuellen Entscheidung zum Double-Opt-In zu einer unerwarteten Bewertung, die zwischenzeitlich durch die Rechtsprechung als überholt betrachtet wurde. Ist das Double-Opt-In danach nun wieder ein unsicheres Verfahren? Sachverhalt Das OLG München bewertete in seinem Urteil vom 27.09.2012 (29 U 1682/12) eine Anmeldung in einem Double-Opt-In-Verfahren zu einem Newsletter. Das Verfahren war so gestaltet, dass die Eintragung der E-Mail-Adresse auf der Internetseite erfolgt und danach eine E-Mail mit einer Bestätigungsanfrage an diese E-Mail-Adresse gesendet wird. Diese E-Mail enthielt keine Werbung. Erst wenn auf diese Bestätigungsanfrage durch den Empfänger aktiv und positiv reagiert wurde, erfolgte die Zusendung des Newsletters. Es handelt sich damit um das Verfahren, das zuvor in einer Reihe von instanzgerichtlichen Entscheidungen zur Verhinderung unzulässiger E-Mail-Werbung gefordert und auch vom BGH in seiner jüngsten Entscheidung zur E-Mail-Werbung akzeptiert wurde. Daher ist diese Entscheidung immer noch eine Einzelentscheidung. Möglicherweise sollte mit diesem Urteil auch der Weg für eine abschließende und letztinstanzliche Entscheidung des Bundesgerichtshofs frei gemacht werden. Dieses „Kaffeesatzlesen“ hilft jedoch in der Praxis bis dahin nicht weiter. Es muss ausgewertet werden, was die Entscheidung für die Praxis bedeutet. Verstoß durch die Bestätigungsanfrage Das allgemein und auch im Gesamtkontext der Entscheidung Überraschende ist, dass das OLG die Bestätigungsanfrage per E-Mail als Verstoß gegen das Verbot der Zusendung ungewollter E-Mail-Werbung in der Bestätigungsanfrage sieht. • Es begründet dies damit, dass es sich dabei in Anbetracht des weiten, europarechtliche geprägten Werbebegriffs um Werbung für den späteren Newsletter handle. Damit kam es auch nicht darauf an, dass die Bestätigungsanfrage keine Werbung sondern nur die Anfrage enthielt. • Das OLG setzt fort, dass für diese E-Mail die Einwilligung in die Zusendung des klagenden Empfängers nicht nachgewiesen werden könne. Daher sei ein Verstoß anzunehmen. • Mit dieser Argumentation ist es auch gleichgültig, ob der Anspruch aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG oder §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB analog abgeleitet wird. Allerdings: Die durch den Kläger ebenfalls angegriffene Zusendung des späteren Newsletters hielt das OLG München hingegen für rechtskonform. Denn dafür liege durch die tatsächlich erfolgte aktive und positive Reaktion auf die Bestätigungsanfrage eine nachweisbare Einwilligung vor. Kurios, aber formal juristisch korrekt Diese Entscheidung ist in ihrer Gesamtaussage kurios: Die Bestätigungsanfrage im Double-Opt-In-Verfahren wird als Verstoß bewertet. Die auf diese Anfrage erfolgte Bestätigung führt aber dazu, dass die spätere Zusendung des Newsletters zulässig war. Dem Senat das OLG München muss allerdings zugestanden werden, dass er formal juristisch nicht falsch entschieden hat. Denn – jedenfalls bei Ansprüchen nach §§ 823, 1004 BGB analog – kommt es nur darauf an, dass eine E-Mail zugeht, für welche eine Einwilligung nicht nachgewiesen werden kann. Allerdings wäre eine Auseinandersetzung mit den Argumenten der Gerichte geboten gewesen, die es bisher anders gesehen hatten. Diese hatten im Rahmen der UWG-Ansprüche den Charakter der Werbung verneint oder bei Ansprüchen nach §§ 823, 1004 BGB analog im Rahmen der erforderlichen Interessenabwägung die Unzumutbarkeit für den Empfänger verneint. Dies sind valide und tragfähige Argumente um die Bestätigungsanfrage per E-Mail als zulässig zu rechtfertigen. Die Würdigung des Double-Opt-In liegt jedenfalls rechtspolitisch neben der Sache. Denn dadurch wird ein für beide Seiten – Werbender und Empfänger – angemessenes und ausreichendes Verfahren ohne Not torpediert. Es bleibt abzuwarten, ob andere Gerichte an der bisherigen Rechtsprechung, welche die Bestätigungsanfrage als zulässig bewertet haben, festhalten. Bessere Argumente sprechen hierfür. In jedem Fall wird diese Entscheidung wieder zu einem erhöhten Aufkommen von Abmahnungen führen, mit denen dann nicht die Werbe-E-Mails sondern die Bestätigungsanfrage angegriffen werden. Diesen Effekt hat das OLG München wohl insbesondere nicht im Auge gehabt.