Werbeeinwilligung – Kopplung erlaubt!?

Darf ein unentgeltliches Webinar, ein Download eines Whitepapers oder anderen Freemiums oder der Zugang zu bestimmten Inhalten von der Einwilligung in E-Mail-Werbung (oder auch Telefonwerbung) abhängig gemacht werden?

Was ist zu beachten?

Das Wettbewerbsrecht macht dazu keine Vorgaben, was dazu verleiten könnte, dass es ohne Weiteres zulässig ist. Allerdings ist auch das Datenschutzrecht zu beachten. Art. 7 Abs. 4 DS-GVO enthält hierzu eine Spezialregelung.

Kopplung

Art. 7 Abs. 4 DS-GVO enthält dazu eine (scheinbar) einfache Regelung: Bei der Beurteilung, ob die Einwilligung freiwillig erteilt wurde, muss dem Umstand in größtmöglichem Umfang Rechnung getragen werden, ob unter anderemdie Erfüllung eines Vertrags, einschließlich der Erbringung einer Dienstleistung, von der Einwilligung zu einer Verarbeitung von personenbezogenen Daten abhängig ist, die für die Erfüllung des Vertrags nicht erforderlich sind.

Was sagt das aber nun konkret? Aus Erwägungsgrund 42 DS-GVO ergibt sich noch, dass die Freiwilligkeit nur gegeben ist, wenn der Einwilligende eine echte oder freie Wahl hat und somit in der Lage ist, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden.

Muss dem Interessierten nun alles kostenfrei zur Verfügung gestellt werden? Darf der Anbieter nicht mehr entscheiden?

Schon der Wortlaut macht deutlich, dass es sich nicht um ein starres Kopplungsverbot handelt. Denn die Kopplung wird gerade nicht verboten. Sie fordert, dass eine solche Kopplung bei der Bewertung, ob eine Einwilligung freiwillig ist, berücksichtigt wird. In der Sache geht die Regelung damit von der Zulässigkeit von Kopplungen aus. Es ist also ein Konzept möglich, bei dem eine Einwilligung die Gegenleistung für eine Leistung ist.

Nicht zu übersehen ist allerdings, dass die Datenschutzaufsichtsbehörden der EU in einen gemeinsamen Papier (Artikel-29-Datenschutzgruppe Leitlinien in Bezug auf die Einwilligung gemäß Verordnung 2016/679 vom 10.04.2018, WP 259rev0.1  (Stand: 03.04.2020) diese Regelung so streng auslegen wollen, dass es zu einem Verbot dieser Kopplung kommt.

Das geht jedoch zu weit. Gerade auch dem Erwägungsrund 43 DS-GVO lässt sich entnehmen, dass eine Kopplung bei einem klaren Ungleichgewicht unzulässig sein soll, insbesondere wenn es sich bei dem Verantwortlichen um eine Behörde handelt, und es deshalb in Anbetracht aller Umstände in dem speziellen Fall unwahrscheinlich ist, dass die Einwilligung freiwillig gegeben wurde, soll eine Einwilligung keine gültige Rechtsgrundlage liefern. Allein der Umstand, dass eine Einwilligung als Gegenleistung einer Leistung oder mit einer Leistung gekoppelt wird, begründet kein solches Ungleichgewicht.

Auf dieser Linie liegt das Urteil des OLG Frankfurt/Main vom 27.6.2019. Die Kopplung einer Gewinnspielteilnahme an eine Einwilligung in Direktwerbung wurde als zulässig bewertet. Das Gericht geht davon aus, dass es für die Freiwilligkeit darauf ankomme, dass der Verbraucher selbst entscheiden könne und müsse, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner Daten „wert“ sei. Art. 7 Abs. 4 DS-GVO wird durch das OLG Frankfurt aber nicht thematisiert, obgleich es die DS-GVO anwendet (Urt. v. 27.6.2019, Az. 6 U 6/19, ZD 2019, 507 ff. mit Anm. Eckhardt). Wenngleich die Entscheidung im Ergebnis richtig ist, erscheint die Argumentation zu sehr aus wettbewerbsrechtlicher Sicht gewonnen zu sein.

Das letzte Wort ist damit aber noch nicht gesprochen: Denn der Oberste Gerichtshof in Österreich (OGH) kam hingegen in seinem Urteil vom 31.08.2018 (Az. 6 Ob 140/18h) zu dem Ergebnis, dass bei einer Koppelung der Einwilligung zu einer Verarbeitung vertragsunabhängiger personenbezogener Daten mit einem Vertragsschluss grundsätzlich davon auszugehen sei, dass die Erteilung der Einwilligung nicht freiwillig erfolge (siehe Anmerkung Eckhardt zu OLG Frankfurt a.M., Urt. v. 27.6.2019, Az. 6 U 6/19, ZD 2019, 507 ff.).

Praktische Konsequenz

Das Urteil des OLG Frankfurt/Main und die obenstehende Argumentation sprechen für die Zulässigkeit von Kopplungen. Gleichzeitig ist aber auch klar, dass nicht jede Kopplung in Betracht und dass sie transparent gemacht werden muss. Auch ein Restrisiko kann nicht ausgeschlossen werden.

Mehr über die Anforderungen die Kopplung sowie die weiteren Anforderungen an die Wirksamkeit und den Nachweis eine Werbe-Einwilligung erfahren Sie in dem Webinar „Rechtsgültige Einwilligungen einholen" am 16.04.2020.